Blog

Renteswap vernietigd wegens dwaling

Gepubliceerd op 24-09-2015

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 15 september jl. uitspraak gedaan in een geschil tussen een kredietnemer en zijn bank (ING), waarbij hij een renteswap wegens dwaling vernietigt. De ING had de kredietnemer namelijk onvoldoende geïnformeerd. Hoewel dit een uitspraak is in een reeks van uitspraken waarbij een bank op de vingers wordt getikt voor schending van haar zorgplicht (informatievoorziening) jegens een kredietnemer, is de uitspraak van het Gerechtshof wel grensverleggend. Het kwam nog niet vaak voor dat een renteswap werd vernietigd, laat staan op grond van dwaling. Hoe kwam het Gerechtshof tot deze opmerkelijke uitspraak?

Wat was er aan de hand?
De kredietnemer had in 2008 een aanvullende lening nodig. ING stelde als voorwaarde dat het renterisico op de nieuwe en bestaande leningen voor een bedrag van minimaal EUR 6,75 miljoen moest worden afgedekt. Ten behoeve van de afdekking van het renterisico heeft ING voor kredietnemer een presentatie verzorgd waarin zij de verschillende rente-afdekkingsproducten (waaronder de renteswap) beknopt heeft omschreven. Partijen hebben vervolgens een raamovereenkomst gesloten waarbij de kredietnemer verdere informatie heeft verkregen over onder meer de voordelen van de renteswap, maar ook de risico’s en de te treffen zekerheden. Nadien is de renteswapovereenkomst gesloten. De kredietnemer is daarbij gekwalificeerd als niet professionele cliënt van de bank, hetgeen betekent dat de bank een verdergaande informatie- en zorgplicht jegens hem had.

Verhogen renteopslag
In 2012 heeft ING kredietnemer geïnformeerd dat zij voornemens was de tussen partijen geldende renteopslag te verhogen. De kredietnemer kon zich hier niet mee verenigen. Hij is op zoek gegaan naar een andere bank, waarna hij aan ING heeft medegedeeld dat hij alle lopende geldleningen wilde aflossen. ING heeft de kredietnemer hierop laten weten dat de lopende geldleningen slechts konden worden beëindigd als de kredietnemer aanvullende zekerheden zou stellen voor de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswap. Een marginverplichting is kort gezegd de verplichting om een bepaald bedrag in liquide middelen beschikbaar te hebben. Er kon gebruik gemaakt worden van de tussen partijen afgesloten allowance faciliteit, waarmee aan de kredietnemer een faciliteit ter beschikking werd gesteld om aan zijn marginverplichtingen te kunnen voldoen. De kredietnemer heeft in reactie op deze verplichting de renteswap overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van onder meer de stelling dat hij zou hebben gedwaald. Van dwaling is sprake als bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn gesloten.

 

De renteswap
Om het geschil dat tussen de kredietnemer en ING ontstond te kunnen duiden, is het van belang om de werking van de renteswap toe te lichten. Vereenvoudigd gezegd is een renteswap een combinatie van te ontvangen en te betalen rentes. Het is een afgeleid financieel product waarmee renterisico’s afgedekt kunnen worden. Ingeval van het aangaan van een lening bestaat immers een risico dat de rente gaat stijgen, met als gevolg een verminderde financiële ruimte voor een kredietnemer. Een renteswap is bedoeld om dit risico te voorkomen. Het risico van rentestijging wordt in feite geruild tegen betaling van een vaste rente. Als de variabele rente vervolgens stijgt, levert de renteswap een voordeel voor de kredietnemer op. Hij ontvangt dan een hogere variabele rente van de bank, maar hij betaalt slechts de vaste (lagere) overeengekomen rente.

Met een doorgaans stijging van de variabele rente, is de werking van een renteswap gunstig voor een kredietnemer. Maar in de jaren van economische malaise, heeft het omgekeerde zich in Nederland echter voorgedaan. De variabele rente die de kredietnemer van de bank ontving daalde tot een dieptepunt. De hogere vaste rente die een kredietnemer uit hoofde van de renteswap moest betalen stond tegenover een historisch lage variabele rente die hij ontving. Er ontstond een groot gat. De renteswaps kwamen in feite onder water te staan. Daar komt bij dat een voorwaarde van een renteswap is dat er slechts een maximaal toegestaan verschil tussen de variabele rente enerzijds en de vaste rente anderzijds mag bestaan. Als dit verschil wordt overschreden, is de kredietnemer verplicht om liquide middelen bij te storten als zekerheid om aan de betalingsverplichtingen van de renteswap te kunnen blijven voldoen (de hiervoor aan bod gekomen marginverplichting).

 

Geschil in hoger beroep
De kredietnemer heeft gesteld dat hij de renteswap overeenkomst nooit zou hebben gesloten als hij had geweten van de wettelijke margin- en bijstortingsverplichtingen die hij heeft in geval van een negatieve waarde van een renteswap. ING heeft de vernietiging niet geaccepteerd. Dit heeft geleid tot een gerechtelijke procedure. De rechtbank heeft in eerste aanleg de kredietnemer in het ongelijk gesteld. Het Gerechtshof heeft daarentegen in hoger beroep de kredietnemer in het gelijk gesteld.

Onderzoeks- versus zorgplicht
Het Gerechtshof heeft enerzijds overwogen dat van een kredietnemer mag worden verwacht dat hij de door hem getekende stukken zorgvuldig doorleest en waar nodig om opheldering vraagt. De kredietnemer heeft namelijk een onderzoeksplicht. Een bank heeft anderzijds een bijzondere zorgplicht jegens haar kredietnemers. In dit geval heeft ING geen enkele informatie verstrekt over de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van de rentetarieven enerzijds, en de stijging van de marginverplichtingen anderzijds. ING heeft de kredietnemer niet goed voorgelicht over het karakter van de allowance faciliteit, maar het een ‘kosteloos extraatje’ genoemd dat er is als een klant hier gebruik van wil maken. Dit is volgens het Gerechtshof onjuist. De kredietnemer heeft er namelijk helemaal geen gebruik van willen maken. Toch heeft ING eigenhandig de bedragen van de marginverplichtingen ten laste van de faciliteit geboekt zonder de kredietnemer hierover te informeren.

Schending bijzondere zorgplicht
Volgens ING zou de allowance faciliteit ertoe strekken om de zekerheden die de kredietnemer uit hoofde van zijn marginverplichtingen aan ING moest stellen, liquide gemaakt konden worden. De allowance faciliteit is met andere woorden een krediettoezegging. ING had echter op grond van de op haar rustende wettelijke verplichtingen aan een niet professionele belegger een beschrijving van de aard en risico’s van renteswaps (en bijbehorende producten) moeten geven die gedetailleerd genoeg was om de kredietnemer in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. De documentatie van ING schiet qua voorlichting tekort, aldus het Gerechtshof, nu alleen in algemene termen over zekerheden en margin wordt gesproken maar niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt. Voor een krediettoezegging als de allowance faciliteit hadden ook hypothecaire zekerheden uitgewonnen kunnen worden. ING had niet mogen volstaan met summiere schriftelijke informatie en het bagatelliseren van de faciliteit. ING heeft aldus de op haar rustende bijzondere zorgplicht geschonden.

Dwaling
Op basis van voornoemde overwegingen komt het Gerechtshof tot de conclusie dat de renteswap overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. ING heeft niet tijdig de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst medegedeeld. Het Gerechtshof is van oordeel dat het aannemelijk is dat de kredietnemer, als hij wel volledig zou zijn geïnformeerd, de renteswap overeenkomst niet zou hebben gesloten. De kredietnemer had immers uitsluitend ten doel het afdekken van een renterisico. Vernietiging van de overeenkomst is het gevolg dat met terugwerkende kracht toekomt. Dit betekent dat er (fictief) nooit een overeenkomst heeft bestaan. Alle eerdere verplichtingen over en weer zijn onverschuldigd.

Het Gerechtshof heeft hierover tot slot geoordeeld dat de kredietnemer ook in een ander geval een rente afdekkingsvariant zou hebben afgesloten. De kredietnemer was ook dan gelden aan ING verschuldigd geweest. Dat bedrag komt in mindering op het bedrag dat de kredietnemer in totaal aan swaprente heeft betaald. Het Gerechtshof heeft partijen in de gelegenheid gesteld toe te lichten welke variant zou zijn gekozen en welke verplichtingen daarmee gepaard zouden zijn gegaan. Een uitspraak over het specifieke bedrag dat door ING terugbetaald dient te worden, volgt dus nog.

 

Wilt u meer weten over deze uitspraak, dan kunt u contact opnemen met Arnoud van CampenArnoud maakt deel uit van de sectie Aansprakelijkheid & Procespraktijk

Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).

Advocaat
Campen, Mr A.C. van
Vakgebied
Aansprakelijkheid & Procespraktijk

 

 

Terug naar overzicht