Hoe zorg je als verhuurder dat je, na faillissement van je huurder en vroegtijdige beëindiging van de huur toch nog huurpenningen ontvangt op grond van een door een derde afgegeven concerngarantie?
Ze blijft de gemoederen bezig houden: de concerngarantie bij faillissement (of surseance) van de huurder. Verhuurders bedingen een concerngarantie omdat zij daarmee hopen na het vroegtijdig eindigen van de huur door een opzegging op grond van de Faillissementswet voor leegstandsschade te kunnen aankloppen bij een derde: de moedermaatschappij van hun huurder. Maar dit gaat niet altijd goed, zoals blijkt uit een recente uitspraak van de kantonrechter in Almere.
Leegstandsschade
In 2011 oordeelde de Hoge Raad (voor de liefhebbers: het arrest Aukema q.q./ Uni-Invest) dat een tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst door opzegging op grond van artikel 39 van de faillissementswet (Fw) een rechtmatige beëindiging van de huurovereenkomst oplevert. Een dergelijke wijze van beëindiging verplicht een huurder niet tot schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten tot de oorspronkelijke looptijd van de huurovereenkomst (de zogenaamde leegstandsschade).
De vraag was vervolgens wat dit betekent voor een door de moeder afgegeven concerngarantie. Op grond van zo’n garantie is de moeder doorgaans slechts aansprakelijk voor verplichtingen van de dochtermaatschappij. Als de (failliete) dochter geen verplichting meer heeft, kan de verhuurder dus voor zijn schadevordering voor gederfde huurpenningen in geval van beëindiging van de huurovereenkomst ex artikel 39 Fw (of 238, ingeval van surseance) ook niet bij de moeder terecht, is dan de redenering.
In november 2013 heeft de Hoge Raad in het zogenaamde Romania-arrest overwogen dat dit wel kan, mits de moeder (de garantiegever) de verplichting van de huurder tot vergoeding van deze schade heeft gegarandeerd of een eigen verplichting heeft de leegstandschade te vergoeden.
De zaak tussen een verhuurder van het failliete V&D en Maxeda
Of de moeder kan worden aangesproken na het beëindigen van de huur van de dochter in faillissement, valt of staat dus met de tekst van de garantie. Om die tekst ging het in de zaak waarin de kantonrechter in Almere heel recent dus een uitspraak heeft gedaan. Het ging om de nasleep van het faillissement van V&D. Maxeda (haar rechtsvoorgangster Vendex International BV) had een concerngarantie afgegeven voor de huur van een door V&D gehuurd pand. De tekst van de garantie luidde:
ARTIKEL 9: CONCERNGARANTIE
Door mede-ondertekening van deze huurovereenkomst verklaart Vendex International N.V. zich naast huurder tot hoofdelijk medeschuldenaar voor alle verplichtingen voor de huurder voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst, zelfs nadat huurder na surséance van betaling of faillissement ophoudt partij bij deze huurovereenkomst te zijn.”
V&D ging op 31 december 2015 failliet, de curatoren zegden de huur op tegen 1 mei 2016. Zonder faillissement zou de huur nog tot en met 31 december 2018 hebben voortgeduurd.
De verhuurder sprak Maxeda op grond van de concerngarantie aan voor de niet-betaalde huur, eerst in kort geding. Daar werd de vordering tot aan het faillissement toegewezen, maar de vordering voor de periode na het faillissement afgewezen. De verhuurder startte vervolgens een gewone (bodem)procedure bij de kantonrechter in Almere. Daarin kwam (onder andere) het hiervoor bedoelde beding ter sprake. Wat hadden partijen hiermee bedoeld? Hoe moest het worden uitgelegd?
Borgtocht?
Was er sprake van hoofdelijk-schuldenaarschap – zoals de verhuurder betoogde – of van borgtocht (een vangnet, zoals de kantonrechter dit noemde), zoals Maxeda vond.
Volgens de kantonrechter, duidde de tekst van de concerngarantie niet op een borgtocht maar “veeleer op een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid”. In de tekst was immers opgenomen dat Vendex International N.V. (Maxeda) “zich naast huurder tot hoofdelijk medeschuldenaar” verklaart. Deze bewoordingen wezen er volgens de kantonrechter niet op dat Maxeda slechts als een “vangnet” fungeert en dat zij eerst “in beeld zou kunnen komen” indien V&D in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te kort zou schieten. Geen borgtocht dus. Kreeg de verhuurder vervolgens gelijk? Nee, ook niet.
Toch geen aansprakelijkheid van Maxeda
De kantonrechter overwoog dat Maxeda niet als partij, dat wil zeggen niet als verhuurder of huurder, in de huurovereenkomst werd genoemd of als zodanig had ondertekend. Maxeda had alleen getekend voor de “concerngarantie ex artikel 9”. In de overeenkomst werd boven artikel 9 ook genoemd dat die bepaling een concerngarantie betrof. Deze tekst van de overeenkomst wees er volgens de kantonrechter op dat partijen bij de overeenkomst niet hadden beoogd om Maxeda een volwaardige partij bij de overeenkomst te laten zijn. Maxeda was bijvoorbeeld ook niet betrokken bij onderhandelingen over een (tijdelijke) huurkorting, noch bij de overeenkomst die daaruit was voortgekomen. Ook hadden huurder en verhuurder (in het verleden) een bindend advies gevraagd over de huurprijs: ook daarbij was Maxeda niet betrokken.
Letterlijke tekst niet duidelijk
Volgens de kantonrechter volgde uit de tekst van de garantie niet onmiskenbaar dat Maxeda, na het faillissement van V&D en de opzegging van de huurovereenkomst door de curator, zich als hoofdelijk medeschuldenaar had verplicht tot het betalen van de huurpenningen over de periode van 1 mei 2016 tot het einde van de huurovereenkomst op 31 december 2018. Daarvoor vond de kantonrechter de tekst niet duidelijk genoeg en zelfs op onderdelen tegenstijdig.
Bijvoorbeeld gold dit laatste volgens de kantonrechter voor de woorden in de tekst: “alle verplichtingen voor de huurder voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst” en “ophoudt partij bij deze overeenkomst te zijn.” De verplichtingen van de huurder uit een huurovereenkomst eindigen immers op het moment dat de huurovereenkomst rechtsgeldig wordt opgezegd. Verder vond de kantonrechter dat uit de woorden: “zelfs nadat huurder na surséance van betaling of faillissement ophoudt partij bij deze overeenkomst te zijn” wel dat blijkt dat partijen iets hebben willen regelen voor het geval V&D failliet zou gaan maar niet precies wat. Ook in de rest van de overeenkomst vond de kantonrechter daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Blijkbaar waren er nog allerlei andere feiten en omstandigheden aangevoerd om de bedoeling van het beding zoals deze in de visie van verhuurder luidde, te onderbouwen, maar ook deze overtuigden de kantonrechter niet.
Geen hoofdelijk medeschuldenaar
Dus oordeelde de kantonrechter dat Maxeda niet als hoofdelijk medeschuldenaar aansprakelijk is voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst na 1 mei 2016. De vorderingen van de verhuurder die daarop betrekking hadden, werden afgewezen.
Conclusie
Uit het voorgaande blijkt dat de tekst van de concerngarantie essentieel is als een verhuurder na faillissement (of surseance) van een huurder niet met lege handen wil achterblijven. Het moet zonneklaar zijn dat de moeder een eigen, zelfstandige, hoofdelijke verplichting heeft na het einde van de huur op grond van de Faillissementswet jegens verhuurder. Het is dus van belang om vóór het sluiten van de (huur)overeenkomst de concerngarantie te laten toetsen en de bedoelingen en verwachtingen over en weer duidelijk op te schrijven.
Indien u meer wilt weten over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Annekee Groenewoud, of één van onze andere specialisten Vastgoed & Omgeving.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
