In een kort geding vonnis heeft de rechtbank Gelderland zich uitgelaten over de geldigheid van een dividenduitkering waarop de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Wet Flex-BV) van toepassing is. Dit is de eerste gepubliceerde uitspraak over toepassing van artikel 2:216 BW zoals dit artikel thans luidt. Centraal stond de vraag of dividenduitkeringen hadden mogen geschieden, terwijl de jaarrekening ontbrak en de uitkering tot een negatief eigen vermogen zou hebben geleid.
Wet Flex-BV
Volgens de Wet Flex-BV die sinds 1 oktober 2012 geldt, kan een BV slechts een uitkering doen voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves (balanstest). Daarnaast is er een goedkeuringsrecht van het bestuur opgenomen (uitkeringstest). De vraag rijst welke uitkeringsregels in het licht van vernieuwde wetsartikelen gelden voor een BV met verouderde statuten.
Kort geding
Het kort geding ging om het volgende. Partijen kwamen in het kader van een regeling overeen dat X alle aandelen zou verkopen aan Y na uitkering van dividend aan X. Het dividend werd uitgekeerd voordat de aandelen aan Y werden geleverd. Y stelde dat de benodigde dividendbesluiten van de Algemene Vergadering (‘AV’) en de vereiste vastgestelde jaarrekeningen ontbraken. Bovendien zou de uitkering tot een negatief eigen vermogen hebben geleid, zou er sprake zijn van tekorten op de wettelijk en statutair aan te houden reserves en zou niet kunnen worden voldaan aan de opeisbare schulden.
Y vorderde daarom terugbetaling van het uitgekeerde dividend en liet ten laste van X derdenbeslag leggen. X voerde vervolgens het verweer dat de jaarrekeningen waren gebaseerd op de gegevens zoals die op dat moment bij X bekend waren en dat Y hiervan op de hoogte was. Op grond van de destijds bekende stukken mocht volgens X de dividenduitkering worden gedaan omdat het eigen vermogen groter was dan de reserves. X vorderde opheffing van het door Y gelegde derdenbeslag.
Uitspraak voorzieningenrechter
Volgens de voorzieningenrechter zijn de beschikbaarheid van (enkel) een kolommenbalans en/of de grootboekkaarten, dan wel de summiere jaarrekeningen, voldoende grondslag voor een uitkeringsbesluit. De huidige tekst van artikel 2:216 BW stelt overigens niet meer de eis dat er een vastgestelde jaarrekening moet zijn. Als de AV een uitkering gaat vaststellen, zullen er wel voldoende financiële gegevens moeten zijn aan de hand waarvan het volgende moet worden vastgesteld:
• of het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (balanstest); en
• of de vennootschap na een uitkering nog kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest).
Nu de overgelegde overzichten de belangrijkste onderdelen bevatten op grond waarvan de financiële positie en het resultaat van de vennootschap kunnen worden beoordeeld, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 2:216 BW. De voorzieningenrechter gaat dan ook over tot opheffing van de gelegde beslagen.
Geen hoge eisen aan uitkeringstest
Deze uitspraak is met name van belang omdat de voorzieningenrechter geen hoge eisen lijkt te stellen aan de inhoud van de uitkeringstest. Ze neemt blijkbaar ook genoegen met financiële overzichten waaruit blijkt dat er een uitkeerbare reserve is en de vennootschap redelijkerwijs kan blijven voortgaan met het betalen van de op het moment van uitkering opeisbare schulden. Daarnaast eist de voorzieningenrechter geen formeel besluit van de AV, maar geeft aan dat kan worden volstaan met de notulen van een eerdere vergadering waaruit kan worden afgeleid dat tot uitkering is besloten.
