Download dit artikel als PDF 05 april 2016

Commissie van Beroep KiFiD deelt een tik uit voor onjuist advies bij complexe renteswap

In een reeks van uitspraken hebben de civiele rechters de laatste jaren korte metten gemaakt met het door banken aangeboden complexe samenstel van financiële producten waarvan de renteswap* veelal deel uitmaakte. Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) – waar consumenten een klacht kunnen indienen over financiële producten van banken– hield zich in de renteswapdiscussie de laatste jaren wat meer afzijdig. Daar is nu verandering in gekomen. In hoger beroep heeft de Commissie van Beroep van KiFiD (CvB) recent een voor de bancaire wereld wederom vernietigende uitspraak gedaan.

Wat was er aan de hand?
Een bank heeft aan een klager in 2007 een offerte afgegeven voor een geldlening van € 1 miljoen ten behoeve van de aankoop van een bedrijfspand. De offerte is aanvaard. De geldlening had een variabele rente. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening is een recht van hypotheek gevestigd op twee bedrijfspanden.

Ongeveer een jaar later heeft de bank de klager benaderd om de mogelijkheid te bespreken het renterisico van de geldlening af te dekken. De bank heeft daartoe een presentatie aan de klager gegeven en een informatiepakket verstrekt. Naar aanleiding daarvan is een zogeheten ‘Zero Cost Knock-in Collar’** afgesloten tussen partijen. Dit is een vorm van een renteswap, waarbij in feite de klant wordt ‘beschermd’ tegen een rentestijging.

De klager heeft een aantal jaar later bij de Geschillencommissie KiFiD gevorderd dat de door hem afgesloten renteswap met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt zou worden, omdat hij niet juist zou zijn geadviseerd over de combinatie van de langlopende geldlening en de renteswap. De Geschillencommissie heeft de vordering integraal afgewezen. De klager ging vervolgens in hoger beroep.

Oordeel Commissie van Beroep KiFiD
Anders dan de Geschillencommissie, wijst de CvB de vorderingen van de klager toe. Hiertoe overweegt de CvB dat een renteswap als door de klager afgesloten in combinatie met een (langlopende) geldlening met een variabele rente, een complex samenstel van producten is waaraan specifieke kenmerken en risico’s zijn verbonden. Op de bank rust, als bij uitstek professionele en deskundige partij ten opzichte van een klant, de plicht om de klant voorafgaand op niet mis te verstane wijze te informeren over de betreffende kenmerken en risico’s. De klant mag van de bank verwachten dat deze zijn belangen actief behartigt, door hem te adviseren in hoeverre het samenstel van producten voor zijn specifieke situatie geschikt is.

Schending zorgplicht
De bank heeft aan voornoemde verplichtingen niet voldaan. Uit het informatiemateriaal dat de bank heeft verstrekt blijkt onvoldoende hoe de renteswap precies werkt en wat daarvan de gevolgen kunnen zijn. De kenmerken van de renteswap zijn derhalve onvoldoende duidelijk omschreven. De benaming van het product suggereert ten onrechte dat er geen kosten verbonden zijn aan het product, terwijl de klant in de vorm van een boete wel degelijk kosten betaalt.

Gelet op het vorenstaande heeft de bank haar zorgplicht geschonden door de klant niet adequaat te adviseren, te informeren en te waarschuwen over de specifieke kenmerken en risico’s. De CvB neemt aan dat de klant, als de bank wel aan haar zorgplicht zou hebben voldaan, de adviezen ter harte zou hebben genomen en in feite niet voor het samenstel van producten zou hebben gekozen. De andersluidende stelling van de bank wordt gepasseerd.

Geleden schade
De door de klant geleden schade is volgens de CvB de schade die rechtstreeks is veroorzaakt door de renteswap, in vergelijking met de reguliere geldlening en daarbij horende rentetarieven (zonder renteswap). Een beroep van de bank op ‘eigen schuld’ van de klant bij het ontstaan van de schade wordt gepasseerd. Als er al sprake zou zijn geweest van eigen schuld, valt die eigen schuld in het niet bij de bijdrage die de bank heeft geleverd in de schadeoorzaak. De schade die de klant heeft geleden wordt berekend op circa € 250.000.

Conclusie
In de laatste vier jaren hebben rechtbanken, hoven en de Hoge Raad in civiele procedures tal van fundamentele uitspraken gewezen over het onderwerp van renteswaps. In die jurisprudentie van de afgelopen jaren zijn normen ontwikkeld die specifiek zien op de zorgplicht die de bank in acht dient te nemen bij het aangaan van en gedurende de looptijd van renteswap overeenkomsten. De norm die steeds terug keert – en nu ook door de CvB wordt gehanteerd – is de norm dat een bank in niet mis te verstane bewoordingen de klant moet hebben doordrongen van de aanzienlijke risico’s van de renteswap. Als de bank dit heeft verzuimd, heeft zij de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht geschonden.

De lat voor de advies- informatie- en waarschuwingsplicht aan de zijde van de bank ligt hoog. Keer op keer zijn bijvoorbeeld tussentijdse renteverhogingen terug gedraaid, renteswap overeenkomsten vernietigd etc. Ook de Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op basis van een onderzoek geconcludeerd dat de passende zorgplicht ten aanzien van renteswaps op grote schaal is geschonden, door met name het aspect dat negatieve scenario’s onbelicht zijn gebleven.

De hier besproken uitspraak van de CvB is dus in lijn met de civiele uitspraken en de bevindingen van AFM. Wat de uitspraak van de CvB bijzonder maakt is dat het KiFiD ongeveer een jaar geleden een loket heeft geopend voor klachten over o.m. de renteswap. In een jaar tijd hebben 50 mkb’ers zich bij het KiFiD gemeld, maar tot een uitspraak van het KiFiD was het tot begin dit jaar nog niet gekomen. De uitspraak van de CvB is de eerste uitspraak van de zijde van KiFiD over de renteswap. En wat voor een! De schrik zal er bij banken weer goed in zitten.


Wilt u meer weten over dit onderwerp, neem dan contact op met een van de leden van de sectie Aansprakelijkheid & Procespraktijk.

Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).

 

*Wat is een renteswap?
Vereenvoudigd gezegd is een renteswap een combinatie van te ontvangen en te betalen rentes. Het is een afgeleid financieel product waarmee renterisico’s afgedekt kunnen worden. Ingeval van het aangaan van een lening bestaat immers een risico dat de rente gaat stijgen, met als gevolg een verminderde financiële ruimte voor een kredietnemer. Een renteswap is bedoeld om dit risico te voorkomen. Het risico van rentestijging wordt in feite geruild tegen betaling van een vaste rente. Als de variabele rente vervolgens stijgt, levert de renteswap een voordeel voor de kredietnemer op. Hij ontvangt dan een hogere variabele rente van de bank, maar hij betaalt slechts de vaste (lagere) overeengekomen rente.

Met een doorgaans stijging van de variabele rente, is de werking van een renteswap gunstig voor een kredietnemer. Maar in de jaren van economische malaise, heeft het omgekeerde zich in Nederland echter voorgedaan. De variabele rente die de kredietnemer van de bank ontving daalde tot een dieptepunt. De hogere vaste rente die een kredietnemer uit hoofde van de renteswap moest betalen stond tegenover een historisch lage variabele rente die hij ontving. Er ontstond een groot gat. De renteswaps kwamen in feite onder water te staan. Daar komt bij dat een voorwaarde van een renteswap is dat er slechts een maximaal toegestaan verschil tussen de variabele rente enerzijds en de vaste rente anderzijds mag bestaan. Als dit verschil wordt overschreden, is de kredietnemer verplicht om liquide middelen bij te storten als zekerheid om aan de betalingsverplichtingen van de renteswap te kunnen blijven voldoen (de marginverplichting).

**Wat is Zero Cost Knock-in Collar?
Dit is een optieconstructie om de klant te beschermen tegen een rentestijging. Het is een combinatie van een gekochte ‘cap’ (ofwel renteplafond) en een verkochte ‘floor’ (ofwel minimum rente). Indien de variabele rente boven een bepaald percentage uit komt, wordt de te betalen rente door werking van de ‘cap’ gemaximeerd op de bepaalde rente. Maar als de ‘knock-in’ functie gaat werken, als de variabele rente onder het ‘floor’ niveau zakt, moet de klant naar de ‘floor’ rente een boeteopslag betalen. In dat geval betaalt de klant dus niet de minimum-rente, maar nog een extra opslag van in onderhavig geval 0,79%.