De Ondernemingskamer (OK) kreeg recent het verzoek om een machtiging af te geven op basis van artikel 2:353 lid 3 BW voor een concept-eindverslag waar partijen nog geen commentaar op hebben kunnen leveren. Artikel 2:353 lid 3 BW heeft echter betrekking op het doen van mededelingen uit een (definitief) verslag en niet op een concept-verslag. De OK werd echter verzocht het machtigingsverzoek op eenzelfde manier toe te passen op een concept-verslag.
Machtigingsverzoek in het enquêterecht
De wet bepaalt dat het verboden is mededelingen te doen uit de inhoud van een concept-verslag dat de onderzoeker heeft toegezonden aan partijen. Dit met het oog op hoor en wederhoor. De wet vermeldt niet dat een machtigingsverzoek kan worden gedaan ten aanzien van een dergelijk concept-verslag. De OK geeft echter aan wel ruimte te zien “voor analoge toepassing van het machtigingsverzoek van artikel 2:2353 lid 2 BW op een concept-verslag, zij het dat die ruimte beperkt is doordat de in aanmerking te nemen belangen in beide situaties verschillend zijn.”
In geval van een afgerond onderzoek met bijbehorend definitief verslag komt het bij een machtigingsverzoek op het volgende aan. Enerzijds op een afweging van de belangen van degene die machtiging verzoekt, en anderzijds op die van de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft. Indien het verzoek echter betrekking heeft op een concept-verslag waarover partijen zich nog niet hebben kunnen uitlaten, spelen er meerdere zaken mee. Namelijk de belangen van de personen en ondernemingen ten aanzien van wie in het concept-verslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen. Maar ook van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken.
Hoor en wederhoor
Hoor en wederhoor is een wezenlijk onderdeel van het onderzoek. Doel is dat onjuiste bevindingen in het verslag zoveel mogelijk worden voorkomen. De onderzoeker stelt partijen derhalve in de gelegenheid commentaar te leveren op het concept-verslag. Vervolgens moet hij beoordelen of het concept-verslag een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing in het definitieve verslag.
Oordeel OK
In deze kwestie hebben betrokkenen van wie aannemelijk is dat het concept-verslag wezenlijke bevindingen bevat, bezwaar gemaakt tegen het machtigingsverzoek. Zij hebben aangegeven belang te hebben dat het concept-verslag niet als bewijsstuk wordt gebruikt. In ieder geval niet voordat zij gebruik hebben kunnen maken van hun recht op hoor en wederhoor. En voordat de onderzoeker hun eventuele commentaar heeft verwerkt in het verslag. De OK oordeelt dat tegenover dit zwaarwegende belang, geen zwaarwegende redenen zijn gesteld door de verzoekers. De uitzondering op de in artikel 2:351 lid 4 BW vervatte geheimhouding wordt namelijk niet als voldoende gezien.
Slotsom
De OK wijst in dit geval het verzoek om een machtigingsverzoek analoog toe te passen op een concept-verslag af. Ze geeft echter wel aan een beperkte ruimte te zien voor een analoge toepassing. Wellicht dat een volgende verzoeker wel zwaarwegende redenen aandraagt die de OK overstag laat gaan.
Wilt u meer weten over deze blog? Neem dan contact op met Anna Kitslaar of met één van haar collega's van de sectie corporate litigation.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
